O TESTE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE: UMA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO CRÍTICA - Gavião Filho, Anízio Pires; Lyra, José Francisco Dias da Costa (Revista da AJURIS - Qualis A2, 2022)
THE PROPORTIONALITY TEST IN PENAL LAW AND STRIKING INSUFFICIENT DEFENSE: A MUCH NEEDED CRITICAL RECONSTRUCTION ÁREA(S): direito penal; direito constitucional. RESUMO: Esta investigação discute o papel do teste da proporcionalidade, tomado como proibição da proteção insuficiente no direito penal. A proibição de proteção insuficiente como expressão do teste da proporcionalidade constitui categoria autônoma em relação à proibição do excesso, igualmente manifestação da mesma ferramenta metodológica. Cuida-se de formulação necessária à preservação da margem de liberdade do legislador para conformar a política criminal estatal. À jurisdição fica reservada a declaração de inconstitucionalidade quando os limites da margem de apreciação resultarem ultrapassados em controle de evidência forte. Controle jurisdicional para dentro da margem de apreciação configura invasão de espaços de competência situados constitucionalmente. Cuida-se de pesquisa dogmática comparativa, desenvolvida com base no método dedutivo. ABSTRACT: This research discusses the role of the proportionality test, taken as a prohibition of insufficient protection, in criminal law. The prohibition of insufficient protection as an expression of the proportionality test is an autonomous category in relation to the prohibition of excess, also a manifestation of the same methodological tool. It is a necessary formulation for the preservation of the legislator’s margin of freedom to conform state criminal policy. The jurisdiction is reserved the right to declare unconstitutionality when the limits of the margin of appreciation are exceeded in a control of strong evidence. Jurisdictional control within the margin of appreciation configures an invasion of constitutionally defined areas of competence. This is a comparative dogmatic research, developed based on the deductive method. PALAVRAS-CHAVE: teste da proporcionalidade; proibição de proteção insuficiente; direito fundamental de liberdade. KEYWORDS: proportionality test; prohibition of insufficient protection; fundamental right of freedom. SUMÁRIO: Introdução; 1 O teste da proporcionalidade como um mediating principle na aplicação do direito penal; 2 O teste da proporcionalidade e o submandato de vedação de defesa deficiente: a dupla face da proporcionalidade?; 3 A autonomia argumentativa e dogmática do submandato da proibição de defesa insuficiente: uma decorrência do princípio da legalidade e da legitimidade democrática; Conclusão; Referências. SUMMARY: Introduccion; 1 The proportionality test with the mediating principle in applicate of penal law; 2 The proportionality test and the sub-mandate of striking insufficient defense: the converse of proportionality?; 3 The argument autonomy and dogmatic of sub-mandate of striking insufficient defense: a result of principle legality and of legitimacy democratic; Conclusion; References.